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周雨:社会信用立法的地方立法实践与路径选择

发布时间:2020-12-28  文章来源:

摘要:社会信用立法具有重大意义和现实紧迫性,是现阶段社会信用体系建设工作的重中之重。以问题为导向,地方立法实践为解决当前社会信用立法存在的困难与问题提供思路,为国家信用立法提供有益的路径选择。


关键词:社会信用立法;地方立法实践;路径选择


一、社会信用立法的重大意义和现实紧迫性

现阶段我国社会信用体系建设进入了一个攻坚克难的深水区,前一阶段社会信用体系建设在没有制度的情况下全面构建制度,实现了制度化、信息化的高速发展,而如今,向着规范化、法治化发展,制定国家层面社会信用法恰逢时宜,加快推进信用立法具有重大意义和现实紧迫性。


(一)社会信用立法是贯彻党中央、国务院关于社会信用体系建设和社会信用法治化建设的重要部署与决策要求 


党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视社会信用体系建设。习近平总书记强调,要推动建立各地区各行业个人诚信记录,强化应用,奖惩联动,使守信者受益,失信者受限。


党的十九大以来,将社会信用体系建设摆在更加突出的位置,党中央、国务院对社会信用体系建设提出了更高的要求。党的十九大报告指出,推进诚信建设和志愿服务制度化。对突出的诚信缺失问题,既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统,又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制,使人不敢失信、不能失信。


李克强总理强调,让信用成为社会主义市场经济体系的“基础桩”。2019年政府工作报告提出健全社会信用体系。2020年7月,习近平总书记在企业家座谈会上提到“诚者,天之道也;思诚者,人之道也。法治意识、契约精神、守约观念是现代经济活动的重要意识规范,也是信用经济、法治经济的重要要求。”


党中央、国务院高度重视社会信用体系建设的同时,对社会信用法治建设作了重要部署:


2014年,国务院印发《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《规划纲要》),指出到2020年,社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立;


2018年5月,中共中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》,提出要探索完善社会信用体系相关法律制度,研究制定信用方面的法律;2018年6月,国务院常务会议提出坚持应用导向、立法先行;第十三届全国人大常委会将社会信用方面的立法项目归为立法规划的第三类项目;


2019年3月,第十三届全国人大二次会议期间,多位代表提出议案建议制定社会信用法;2019年7月,国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35号,以下简称35号文)要求推动制定社会信用体系建设相关法律;


2020年3月,《国家发展改革委2019年度推进法治政府建设进展情况》明确加快起草《社会信用法》的工作打算。


党中央、国务院的重要部署以及社会信用法治化建设的决策要求,为国家立法提供了前所未有的好时机。社会信用体系法治化,就是通过相关法律法规对信用主体权利义务的明确规定,将社会信用体系建设的要求规范化具体化。[1]以立法的方式确定各方主体的权责范畴,平衡各方主体利益诉求。有关部门应加大力度统筹部署,紧抓社会信用立法政策机遇,加快社会信用立法步伐,高质量推动社会信用法治化建设。


(二)社会信用立法是巩固和提升长久以来社会信用体系建设取得的重要成果的必然要求 


随着顶层设计基本确立、信息化水平不断提高、平台网站日益完善、联合奖惩成效明显、信用服务业持续发展、诚信意识深入人心、城市信用监测常态化,这些年我国社会信用体系建设取得了骄人成绩,尤其是地方政府对社会信用工作的重视程度达到了空前的高度,形成了遍地开花、一派繁荣的局面,全国“信用一盘棋”的格局不断形塑,中央到地方的信用实践逐步形成了大量的、反复适用且高效管用的举措,这些制度安排、建设经验与重大成果应当且必须被及时转化,通过一定的程序以法律制度巩固和确立下来。


立法不仅能及时转化成果,还能为今后发展方向提供指引。35号文不但再一次强调立法的重要性,而且对信用监管作了部署,以信用为基础的新型监管机制成为了今后发展的方向之一。

不断深入推进行政审批制度改革,构建以信用为核心的新型监管机制是我国从中高速增长阶段转向高质量发展阶段的重要保障,也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要“助推器”,[2]信用监管与“放管服”改革、优化营商环境、推动高质量发展、国家治理体系和治理能力现代化息息相关,在松开前端行政审批的口子的同时,扎紧后端企业违法违规的口子,通过信用加强事中事后监管,信用监管能有效规避行政审批事项减少环节所带来的后端风险,起到补强、补位作用。


2019年政府工作报告强调“信用监管”和“互联网+监管”改革。

在以往的信用政策规范文件中,将“以信用为核心的新型市场监管机制”调整为“以信用为基础的新型监管机制”;从早前的“一处失信、处处受限”的提法,增加了“对违法者依法严惩,对守法者无事不扰”,而今又增加了对失信主体“依法依规惩治直至逐出市场”的表述,措辞上细微的变化体现出国家惩戒失信主体的态度、力度和决心。


今后惩戒力度越来越严,让失信后还想继续借壳重来的企业主体没有可乘之机;同时,也明确了信用是无处不在、无时不刻的贯穿整个监管过程中,不仅是市场监管手段的需要,还是方方面面监管的最基础性手段,不再局限于市场监管领域,还辐射到其他各领域各行业。随着社会信用体系建设工作的纵深发展,今后强调更多的是监管和服务,是依法依规推进。


(三)社会信用立法是有效解决当前社会信用体系建设面临的诸多难题及有效应对国内外挑战的重要举措 


当前社会信用体系建设机遇和挑战并存。从国内来看,仍有许多困难与问题亟需立法解决。


一是缺失有效规范信用信息共享的统一立法,“信息孤岛”、“信息壁垒”时有出现,信用信息名义上共享了,但实则未有互联互通;


二是法理依据不充分,缺少理论支撑,基本概念尚未达成共识,部分基础性理论仍有争议;


三是地方立法权受限。地方立法层级偏低,适用范围有限,法律效力不强,局限性较大。在指导工作上缺乏立法依据,特别是在制定政务诚信、司法公信等领域上依据不足,在规定惩戒措施方面,只能援引上位法而又不敢做过多的自主创设。缺乏统一的中央立法来指引,且各地立法水平参差不齐,导致地方立法质量各异;[3]


四是现行法律法规满足不了社会信用体系建设的新发展和新需求。目前规范社会信用体系建设效力层级较高的行政法规是《征信业管理条例》,但其局限在金融信贷领域的征信业务,早已无法涵盖除金融信贷领域以外的其他社会信用领域;


五是信用监管也缺失法律依据。当前没有一部规制信用监管的法律法规,无法完成基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系的目标。


从国际上看,越来越多国外媒体关注我国社会信用体系建设,但有部分媒体歪曲事实、误解报道甚至抨击指责,最典型的是美国副总统彭斯在2018年的演讲中将之描述为“一个奥威尔式的体系,其前提是控制人类生活的所有方面。”[4]


国外媒体的误解主要有两种:一种误解了我国社会信用体系建设是在收集每位公民的数据。实际上,我国社会信用体系建设发展到今天,自然人、法人和非法人组织的信用信息或数据的收集都是依法依规的,截至目前,“信用中国”网站及各省级门户网站不公示、不公开自然人的信用信息,即便是在最高人民法院裁判自然人为失信被执行人的情况下,其公示公开的自然人的信息也是经过隐去身份证部分字符字段,并经脱敏脱密等方式处理后展现;


另一种误将商业领域消费实践与社会信用体系建设混为一谈。我国许多市场化机构确有在其特定的场景和部分领域对消费者评定信用等级,这只是一种基于对消费者购物和社会行为的综合性评定,尽管涉及部分信用记录但上述行为多为市场行为。我国各部门发布的联合惩戒备忘录及奖惩措施都是依法依规并已向社会公示公开的,都有明确的法律法规依据和合同义务标准,而不是依靠不当行为或公民随机活动等宽泛的概念来界定。


随着社会信用体系建设的深入推进,中国特色社会信用体系建设模式的优势不断得到实践证明,立法能有效应对机遇和挑战,在充分肯定成绩的同时,重视立法对信用主体合法权益的保障,才能更从容,更有底气、更有自信面对来自以部分西方发达国家的不完全认可,依法依规稳步推进社会信用体系建设。


(四)社会信用立法是实现第二个百年目标与顺利跨入“十四五”时期的迫切需要 


社会信用立法是特殊时期的关键一环。今年是实现两个100年奋斗目标的历史交汇之年,是全面建成小康社会的收官之年,也是《规划纲要》全面落地的冲刺阶段,正值“十三五”时期与“十四五”时期起承转合的交替之际。这一时间节点对信用立法提出更迫切要求。党的十九届四中全会指出,

“坚持科学立法、民主立法、依法立法,完善党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局,立改废释并举,不断提高立法质量和效率。通过立法,创新社会治理机制。推进全面依法治国,规范管理社会信用程度,提高社会信用水平,培育社会信用服务产业,营造诚实守信的社会环境,践行社会主义核心价值观。”

习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上强调,“完善法治建设规划提高立法工作质量效率,要把法治工作重点放在完善制度环境上,加强社会信用体系建设。”


完善的法律法规体系是深入推进社会信用体系建设的法治保障,国家立法意味着社会信用基础性法律法规基本形成,意味着人民合法权益得到保障,意味着坚定不移坚持人民主体地位,这正是中国特色社会主义法治的核心价值,也是中国特色社会主义法治建设必须遵循的基本原则。当前,我国已经建立起中国特色社会主义法律体系,并正在努力建设中国特色社会主义的法治体系,信用法治化建设是中国特色社会主义法治体系的重要一环,坚定不移的走中国特色社会主义法治道路,推进社会信用法治化建设是坚持和完善中国特色社会主义法治体系的重要组成部分,更是实现第二个百年目标与顺利跨入“十四五”时期的迫切需要。


(五)社会信用立法是促进国家立法与地方立法互促互补加快推进社会信用法治化进程的强大动力 


社会信用立法是“自下而上”与“自上而下”的有机结合。先行先试的地方立法为国家立法积累经验,促进国家立法与地方立法优势补充,有效避免国家立法少走弯路、少走岔路。


近年来,各级地方政府重视信用立法,在探索过程中取得巨大突破,诸多地方性、区域性信用立法实践不断涌现。


据有关部门统计,对全国31个省(区、市)的人大及其常委会2019年10月至2020年1月期间制定和批准的474件地方性法规、自治条例和单行条例的审议情况的详尽统计和主体分析可以发现,在省级立法相对集中的领域之中,社会信用方面的立法排行第二,[5]先行先试的地方信用立法为国家立法积累了丰富经验,依法依规深入推进社会信用体系建设工作成为一种趋势。


自2011年起截至目前,共有8件省级地方性法规(陕西、上海、湖北、河北、浙江、辽宁、河南、山东)。


在全国各省(区、市)中,贵州拟提请三审;广东已通过二审;江苏正在征求意见拟提请二审;列入省级人大常委会2020年立法计划的有:北京、重庆、内蒙古;列入省级人民政府2020年立法计划的有:吉林、黑龙江、山西、湖南、海南、云南;正在公开征求意见的有:天津、甘肃。


此外,厦门、无锡、台州、宿迁、南京等地方制定了地方信用条例;大连、青岛以及深圳也都在展开立法前期调研,市级层面信用立法如火如荼。


与此同时,大量的部门规章、地方性法规、地方政府规章关于依法履职、社会成员履约、守法等法律制度不断融入诚信价值观、社会信用体系建设等内容,诸如《保障农民工工资支付条例》《优化营商环境条例》《民法典》等多部新制定和新修订的法律法规均已吸纳信用相关条款。


据不完全统计,截至目前,与社会信用有关的法律共有35部,与社会信用有关的行政法规共有41部,其余的部门规章、联合奖惩备忘录及红黑名单管理办法等规范性文件都为推动信用法治化建设提供动力。


一部综合性的国家立法不足以解决所有问题,需要有更多部门法在新法修订过程中的相互配合,为形成信用法治建设营造法治氛围。社会信用法治建设不仅要有国家信用立法这部核心法律,更要有一批批影响信用管理、与核心法律协同配合的其他法律法规。其他领域信用法律制度也为汇集上升为法律创造条件,为制定国家立法提供良好的法治氛围。社会信用法律法规正在由零散向系统推进。


二、社会信用立法存在的困难和问题

社会信用体系建设是一个不断发展的动态过程,更是一个系统性工程,国家立法即国家制定《中华人民共和国社会信用法》(以下简称《社会信用法》)是对不断变化和高速发展的社会信用体系建设实践作出的快速反应,是加快社会信用法治化进程的必然之举。从问题导向来看,社会信用立法有哪些困难和争议,国家如何制定?当前主要存在如下问题。


(一)立法目的和规范范畴定位不准 


立法目的是各方利益诉求的博弈,是根本定位所在。社会信用体系建设涉及方方面面的主体,各方主体对信用立法的诉求与期待不同,究竟重在限制公权力还是保护私权利是立法一开始必须解决的问题。规范范畴即调整对象,究竟应当涵盖四大领域信用建设还是仅仅聚焦商务诚信和社会诚信领域。


(二)社会信用概念的界定与信用信息的边界模糊 


社会信用横跨了道德与法律层面,许多行为游离于道德与法律的边缘。从地方立法实践来看,“社会信用”应当是指各类主体在社会经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态。各地对“信用”、“诚信”、“征信”、“社会信用”的概念意见不一,违法和失信存在模糊地带,各地对信用信息的定义及边界也有不同意见,许多基础性概念和理论争议尚未厘清。


(三)信息安全保护与社会信用主体权益保护不足 


信息安全保护不足体现在:一是现有立法对信用信息安全内容涉及较少;二是缺乏统一规范信息安全的专门性法律;三是授权方式流于形式无法真正落实落地。


信用主体权益保护不足体现在:一是法律依据不够充分;二是知情权得不到充分保障;三是赋予信用主体有效救济途径不明朗;四是与现有法律法规衔接不畅;五是诸如信用修复制度或信用修复权等新型权利依据不足。


(四)守信激励与失信惩戒机制理论争议较多 


一是道德、违法、失信三者之间的关系不明朗;二是部分地方混淆了“黑名单”和“失信惩戒”,两者之间的关系未理顺;三是失信惩戒的法律性质不明朗:


例如,失信惩戒是否违反“一事不再罚”原则、是否违反了“过罚相当”原则、是否有连带惩罚的嫌疑甚至是“责任连坐”等,信用惩戒与行政处罚之间的关系,失信惩戒措施是否拓展了行政行为的边界,部分失信惩戒措施有违人权之嫌,信用评价有“人格减等”之嫌,诸如此类的争议颇多;


四是部分地方失信联合惩戒被泛化、滥用,部分地方奖励措施束之高阁,难以有效落实落地。


(五)社会信用监管法律依据较弱 


一是信用监管缺少统一的专门法,事中事后监管没有明确统一的法律依据,尤其是现阶段监管政策文件刚发布,多地实施信用监管于法无据,许多事前审批的法律法规没能及时修改完善,已经严重滞后那些已经被取消的行政审批事项,事前行政审批和事中事后监管没有及时调整和有效衔接;


二是机构改革后,多地成立了行政审批局,审批权和监管权相对分离,出现信用监管职权重叠、审监衔接不畅等问题;


三是信用监管的具体方式、程序、监管职责边界等方面均没有明确规定;四是信用监管部门权责不清,部门综合执法与条块分管之间的协调机制不健全、部门综合执法联动机制缺位。


(六)社会信用服务机构培育和发展不充分 


一是我国社会信用服务机构起步迟,发展规模小。规模和实力、市场化水平、信用产品与服务与现阶段的发展需求不相适应,与欧美等国家和地区相距较大,市场化程度低;二是立法不规范,没有一部专门调整社会信用服务机构的法律法规,《征信业管理条例》对市场准入门槛要求高,多数信用服务机构无法赢利,规模较大的信用服务机构通过评级业务养活征信业务,但规模较小的中小微信用服务机构生存和发展堪忧,步履维艰;三是多头监管和监管缺位时有发生。


(七)立法需求与立法目的不匹配,地方立法与现行修订法衔接不畅 


尽管地方立法开展的热火朝天,但总体表现为立法区域不平衡,立法同质化现象普遍存在,立法需求与立法目的脱节,很多地方面临“该立不立”“立了不解决问题”的困境。


例如,社会信用体系建设起步早、发展快的地方多为东部地区,东部地区普遍较早就制定了与之相适应的信用地方性法规或地方政府规章,信用立法的数量多于西部地区;有的地方为了工作需要,先行发布一个规范性文件或公共信用信息地方政府规章,弥补上位法的不足,但不能完全解决问题;还有地方对社会信用体系建设工作理解不到位,囿于国家立法尚未出台,过多的等待和观望,国家没制定,地方也不敢轻举妄动。


总体而言,立法需求与立法目的难以达至衡平。其中,争议最大的是今年恰逢《行政处罚法》的修订,地方立法能否有权在“限制开展经营活动、限制从业”这两种失信惩戒措施上做突破,显然是有变数的,一旦《行政处罚法》的修订将上述两种失信惩戒措施作为法定行政处罚的种类,那么,将来对信用惩戒的界定会有一定影响,正在制定信用地方性法规的各省需要在立法过程中,及时调整,确保与其最新修订条款相一致。


三、社会信用立法的路径选择

依次解决上述的困难和问题是攻坚克难的关键,地方立法对社会信用法律体系、信用法治化建设展开不懈探索,为国家立法的路径选择提供思路和经验参考。


(一)准确定位立法目的 


立法目的关乎各方主体的立场,信用立法的诉求与期待不一而足,比较各地立法目的具体法条后,主要有下述几种立法目的:


一是为了限制政府行使公权力,保障信用主体的合法权益;二是为了减少信息不对称,降低市场交易成本,完善社会主义市场经济体制;三是为了创新社会治理,推动国家治理体系与治理能力现代化;四是强调通过政府职权“以罚代管”的方式实现信用治理,强调社会治理的创新方式;五是为了营造社会诚信氛围,突出提高全社会诚信意识和信用水平的初衷;六是为了促进经济社会健康发展,优化营商环境建设的需要;七是实现信用信息资源共享,促进社会信用信息互联互通。


《社会信用法》是调整社会信用体系建设各方主体之间关系的基本法,是明确规范社会信用体系建设各项活动遵循的基本原则的母法。准确把握立法的定位才能准确回答社会信用立法目的,《社会信用法》立法目的条款宜从以下方面考虑:


一是为了弘扬和践行社会主义核心价值观。社会主义核心价值观要融入法治建设,道德调整与法律调整应相互协调,形成合力。习近平总书记强调,“要使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰,推进国家治理体系和治理能力现代化。”《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》提出探索完善社会信用体系相关法律制度,研究制定信用方面的法律。诚信是社会主义核心价值观的重要内容,也是公民基本道德规范和社会良性发展的坚实基础。将诚信在立法目的中确立,是为了建设与市场经济体制相适应的现代化诚信价值体系,是对诚信价值观进行的法律规范的重塑,是进一步促进诚信价值观转化为法律制度的现实需要,是融入法治建设立法修法的必然之举。


二是为了创新社会治理。社会信用体系法治化,是社会治理方式变化的客观呈现。[6]党的十八届三中全会指出,全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。2014年以来,国家对社会信用体系建设推进力度空前,有效激发了信用在城市管理、社会治理方面的作用。明确这一立法目的即明确了信用服务于创新社会治理的总体任务。目前,上海、广东、贵州等多地均强调了这一立法目的,国家立法应有所体现。


三是为了提高全社会的诚信意识和信用水平。社会信用是现代治理体系中道德的量化标准,是道德领域诚信维度的精准刻画。当前,社会诚信缺失问题在重点领域仍十分突出,诸如食品药品安全事件频发,商业欺诈、制假售假、逃税骗税、学术不端等现象屡禁不止。社会信用的最终目的不是为了惩戒而是为了让民众在内心自行形成良好的诚信意识。诚信意识关键在于内化于心、外化于行,以立法目的确立下来让社会各界重视诚信,感受信用的威慑力,在内心自觉形成“一处失信,处处受限”的道德底线,自发自主的培养守信意识,从而提高全社会成员的诚信水平。


四是为了加强社会信用监管。加强信用监管是基础,是健全市场体系的关键。《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》提出“加强信用体系建设,健全信用监管,加大信息公开力度,加快市场主体信用信息平台建设,发挥同行业和社会监督作用”;李克强总理指出,信用监管是规范市场秩序的“金钥匙”;35号文强调了信用监管,将信用监管制度体现在立法目的之中,实现法律对“强化信用监管”要求的立法表达,不仅是深入贯彻党中央、国务院对信用监管的重要部署,也是逐步实现信用监管制度法治化的题中之义。


(二)明确厘清规范范畴 


规范范畴的本质是解决立法调整对象的问题。


《规划纲要》指出社会信用体系建设包括政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设四大领域,四个领域是否全覆盖?


究竟应采取涵盖了四大领域还是聚焦商务诚信、社会诚信的经济领域?


立法范围、调整对象宜宽宜窄?


学术界早前就对“社会信用体系建设立法切入口”作了分类比较,以“大、中、小”三个切口作为立法的宏观、中观、微观调整范围,这种分类有其优点与不足。


“大切入口”形式是从宏观层面的完整性立法;


“中切入口”形式是以侧重商务诚信、社会诚信为主要调整范畴,聚焦私法主体的信用,排除了政府和司法机关为主体的信用;


“小切入口”形式是着重商务诚信,针对一个问题解决一个问题,一事一议,更加灵活,针对性高,避开现阶段争议较大、尚未达成共识的领域。


有学者认为,未来立法宜采取“中切入口”形式在中观层面对社会信用立法活动进行规范,不宜采取“大切入口”形式对社会信用体系建设进行全面规范,或“小切入口”形式对信用信息某一个或几个环节进行立法。[7]


纵观各地对立法切入口的选择,选择上海模式即“中切入口”形式的居多。上海鉴于社会信用体系覆盖面广、道德不属于立法调整范围、地方立法权限有限,因而不采取体系性立法而是聚焦社会信用体系建设广泛应用的通行规则,围绕信用信息的归集、采集、共享、奖惩、权益保障等基本要素,通过立法进行规制。


实践中,贵州、广东等多地均采取上海“中切入口”形式的中观层面立法。这种立法体例的选择侧重对社会信用活动进行规范,重点聚焦商务诚信和社会诚信,对信用信息采集、归集、公开、共享、应用、查询、信息安全和权益保护进行立法;陕西、浙江、湖北、青海、无锡等采取了“小切入口”形式,仅聚焦社会信用体系建设的某一个问题和事项,以信用信息管理,包括如何归集、共享和应用等为主要内容。


国内外信用立法实践普遍采取以信用信息为切入点,[8]然而,国外发达国家目前的立法实践不足以提供借鉴,难以解决我国信用立法面临的问题,国外发达国家信用领域几乎没有一部综合性立法,多数立法是仅适用于某一领域的专门立法,例如,美国信用法律规范主要散落在17部法律之中,侧重保护消费者或调整金融信贷关系。


反观国内各地立法实践,切入口的选择不同决定了地方信用立法的不同点、侧重点及各自偏好。归纳起来,地方社会信用立法大致可以分为社会信用综合立法、社会信用信息管理立法、公共信用信息管理立法几种形态。[9]究其原因,囿于政务诚信和司法公信方面的立法权限制,许多地方只能退回到制定一部规范公共信用信息或是规范社会信用信息管理的政府规章,效力层级难以提升,加之部分地方担心地方立法有违反《征信业管理条例》之嫌,不知今后与国家立法如何有效衔接,难免有所顾虑。


在切入口形式的选择上,倘若采用“小切入口”形式就有可能陷入到仅仅是规制和管理以信用信息为调整对象的范畴之中,其调整范围窄,覆盖面小,对规范社会信用体系建设方方面面活动的作用有限,不利于整体推进社会信用体系建设工作。


简言之,无论是“小而精”还是“大而全”的立法都有各自优势。尽管学术界对此聚讼纷纭,但《规划纲要》提出的“政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信”是我国特有的,具有中国特色的社会信用立法在国内外是独一无二的,四大领域在立法上要有不同程度的体现。国家立法应当从全局出发,从宏观层面出发,宜采取的模式必须针对政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信的四大领域,做综合性、全面性、全方位的规制,采取“大法模式”即“大切入口”形式可行,应涵盖四大领域的内容。


(三)清晰划定社会信用信息的边界 


从已有的地方立法以及国家立法的未来趋势上看,信用信息已然不再局限于传统意义上有关债权债务关系的信息。


从地方立法实践来看,上海、山东明确了社会信用、社会信用信息、公共信用信息以及市场信用信息的含义;湖北、河北、河南明确了社会信用信息、公共信用信息以及市场信用信息三者的含义;浙江、陕西、辽宁仅仅明确了公共信息用信息的含义。


社会信用信息分为公共信用信息与市场信用信息两部分已然约定俗成,只是在各地的具体条款和适用上有所差别。由于对“信用”概念的理解有不同程度的偏差,各地对“社会信用”的理解并不一致。如果对信用信息范围规定的过窄,无法起到改善社会信用状况的作用,如果范围过宽,容易引发侵犯公民基本权利等问题。


因此,《社会信用法》应当科学界定社会信用信息的范围,合理划定社会信用信息的边界,不宜将过多非必要、与信用无关联的信息作为信用信息纳入立法的调整范畴。


首先,应当明确社会信用信息的概念。社会信用的概念和社会信用信息的概念不能混同。要确保信用信息范围规定的准确,就必须明确界定社会信用的概念。有些地方立法回避了对“社会信用”的概念诠释,而直接规定“信用信息”的概念,这很容易将社会信用信息范围的边界模糊化,演变为一部名称上是社会信用立法,实际上是信用信息管理办法的“名不副实”立法,其结果容易引发歧义,究竟是制定了一部信息管理规范还是一部社会信用规范?信用信息范围的模糊也易导致信息采集被泛化滥用。


从地方立法实践看,除了上海有明确定义外,2017年以来制定的其他几部地方性法规均未明确规定“社会信用”的概念,2019年以后的地方立法开始重视这个概念的解释。对“社会信用”的概念基本上沿用了《上海市社会信用条例》的规定,即遵守法定义务与履行约定义务的状态。此外,新制定的地方性法规还增加了一个“依法履职”的维度。


因此,国家立法应当明确“社会信用”的概念,这一概念不应超过大众的普遍认知,包括了依法履行职责、遵守法定义务或履行约定义务的状态。


其次,明确公共信用信息的法律定位。对公共信用信息进行规范化管理是划定社会信用信息边界的关键。


从顶层制度设计上看,近日,国家发展改革委和人民银行发布了《关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复 构建诚信建设长效机制的指导意见(征求意见稿)》,以制度形式确立了公共信用信息纳入范围的边界,以防止地方走偏;


从现有行政法规来看,根据《征信业管理条例》第二条规定,“国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法律、行政法规和国务院的规定,为履行职责进行的企业和个人信息的采集、整理、保存、加工和公布,不适用本条例。”该条款是对公共信用信息的具体规范的保留,是公共信用信息与金融基础信用信息分属不同法律规范调整范畴的依据;


从征信业实践来看,中国人民银行征信中心归集信用信息的局限性和短板,无论是现在还是将来都难以对持牌金融机构以外的债务人负债信息做到全覆盖,[10]人民银行已经失去先天优势和能力去总揽除金融信用信息以外的其他信息,为此,公共信用信息显得尤为重要,更应当在国家立法中加以明确。


《社会信用法》要明确公共信用信息目录管理机制,不属于目录范围的绝不归集,这就划定了清晰的边界。同时,被列入信用评价范围的信用信息必须进行科学论证,对信息的采集、归集要严格把关,确保信息管理的科学性、合理性,任何纳入目录里的具体信用信息必须按一定的标准进行筛选和分类,确保信息分级分类,规范管理。


第三,遵循比例原则确定信息的关联度。并非信息种类越丰富就越能准确地表达信用主体的信用状况,信息与信用关联程度的强弱决定了信用信息的范畴。因此,区分道德失信和违法失信,尽量避免道德问题不分青红皂白的纳入信用信息范畴。不能混淆道德失信和违法失信的差异,[11]应当坚持比例原则,充分考虑违法违约行为的性质及后果,避免过罚失当。[12]无关事项不得轻易纳入,更不能轻易将那些失德、失范行为随意纳入信息记录之中。宜借鉴厦门、南京建立轻微失信豁免机制的立法经验。同时也需要遵循采集信用信息的基本原则,诸如个人明确同意原则、目的明确原则、数量最少原则、合理使用原则等。


我国社会信用法律制度是适应社会主义初级阶段基本国情、具有中国特色的社会信用法律制度,以信息法律制度作为自身的主要组成部分但又不局限于信息法律制度,无论是从内容上还是技术上,立法难度极高。如果仅就社会信用信息或公共信用信息立法,范围略显狭窄,社会主义核心价值观难以完全展现,法治方式推动社会信用体系建设的功能也无法得到充分发挥。因此,应当避免制定成一部单纯的信息公开法,也不能制定成一部纯粹的个人信息保护法,更不是《政府信息公开条例》与《个人信息保护法(草案)》的叠加,综合、全面是当前国家立法的一个基本目标。


(四)严格信息安全保护制度与全面保障社会信用主体权益 


各地立法对信息安全保护方面的内容均有原则性规定,既有信息安全保护的基本要求,又有信息安全保护方面的禁止性或限制性规定,国家立法可以采纳。在社会信用主体权益保护方面,地方立法几乎无一例外的采用了专章规定以及明确列举方式,有的专章规定,有的专节规定,只是具体权益有所不一。


多数地方立法实践主张社会信用主体权益包括但不限于知情权、异议权、删除权与信用修复权,基本上能达成一致共识,只是对信用主体权益的保护策略各自提出了差异性的见解,实际操作上也有差异。


例如,在删除权的规定上,湖北、河北采取了明显不同于上海的做法。上海的可删除信息范围有前置条件,“据以认定其失信状态的具体行政行为被行政机关撤销或者被复议机关决定撤销、人民法院判决撤销”,删除的要求源于行政机关认定或法院认定的失信信息,即负面信息。湖北、河北的可删除信息范围则着眼于表彰奖励、志愿服务等正面信息,实质是对正面信息的保留权;河南就此项权利还规定了“转档保存权(第44条)”。


此外,信用修复是一个比较新的提法,信用修复权是一个与删除权存在密切联系的概念。现阶段是否将信用修复作为一种权利或是信用修复机制都有待进一步探讨。各地对信用修复权这类新型权利或新型机制的规定不一致。有的满足条件能直接删除,有的只能转为档案管理,有的修复后不再作为联合惩戒的对象。


随着社会信用体系建设的深入推进,公众的诚信意识日益提高,失信主体进行信用修复的主动性持续增强,各部门对信用修复的积极性和参与度也在不断增强。但信用修复的路径、方式、期限等具体操作内容不明确,信用修复一直难以开展。


例如,有关部门想要通过信用修复引导失信主体及时改善自身信用状况,但不清楚对哪些失信主体可以采取信用修复;修复方法是在规定期限内纠正失信行为还是需要有接受专题修复培训的前置条件;修复的本质是为了修复某类失信行为还是修复某条失信记录;不同程度的失信行为是否对应不同的修复期限;对完成修复如何认可以及具体流程等问题都有待立法解决。


信用主体权益保护关乎不同价值诉求之间的相互博弈,是基本权利与基本义务的重组调整,诸如信用修复等新型权利不断衍生是一种趋势,今后可能还有其他新型权利。《社会信用法》可以明确以下内容:


一是列举基本权利,设置新型权利。完善社会信用主体救济途径必须构建社会信用主体的基本权利,基本权利应当包括知情权、申诉权、异议权、更正权、消除权、纠错权、信用修复权以及行政复议、诉讼权。切实做到既维护信用主体合法权益,又保障有关机构的合理诉求。准确把握信用修复的意义,明晰信用修复的基本概念、时间限制、操作环节(限期整改、失信提示、警示约谈、信息公示等)、实施途径(开展承诺、提交信用报告、参与社会公益服务等)方面要素。


二是有效衔接现行法律法规,强化信用权的概念。除与《宪法》《民法典》《刑法》已有的个人信息保护规定保持一致外,还要兼顾《个人信息保护法(草案)》《数据安全法》等法律法规。应当在现行的法律法规框架下完成,尤其是要与最新制定或修订的法律法规保持有效衔接,与《民法典》的信用规定保持一致。


三是强化政府对信息安全保护作用,完善信用主体权益保护的技术流程。在制度上,规定社会信用主管部门应当会同有关部门制定信用信息安全保护制度;在操作上,规定国家公共信用信息中心及地方各级社会信用信息主管机构、信用信息提供单位(地方各级公共信用信息中心)建立健全社会信用信息安全管理和应急处理制度,采取安全保密措施,保障社会信用信息归集、查询、披露和应用全过程的安全。


(五)审慎推进守信激励与失信惩戒机制法治化 


理论界与实务界对守信激励与失信惩戒机制仍有争议,《社会信用法》应当秉持审慎认定原则,明确规定依法依规实施守信激励与失信惩戒机制。


一是对失信惩戒、守信激励与失信惩戒、联合奖惩予以系统性设计。失信惩戒应当依法依规的分级分类,按照失信严重程度分为豁免惩戒的轻微偶发失信、一般失信、严重失信和特定严重失信(黑名单)。其中,针对黑名单问题,应当遵循下述路径:


首先,通过各领域各行业的行政执法部门或有关部门对失信行为进行自上而下的统一认定,可通过制定相应的法律、行政法规、部门规章或规范性文件予以明确;


其次,被予以负面评价的失信行为再进入社会信用法领域;


再次,确定该行为是否满足严重失信行为的构成要件,进而再确定是否纳入黑名单以及是否有必要施加联合惩戒。


关于黑名单通用且统一的规范标准及概括性规定可以先行制定在《社会信用法》之中,各领域各行业主管部门根据实际情况的需要,以概括性、原则性条款先行明确黑名单列入的统一标准,具体操作流程留给后续的实施细则来解决。


二是对联合惩戒的范畴应当依法依规审慎认定。审慎原则是底线,只有根据社会信用法律法规被定性为严重失信行为和特定严重失信行为的才能够适用联合惩戒制度。明确规定联合奖惩的措施类别、具体环节、应用场景、实施对象,对严重失信行为的范围应有原则性的法律条款,依法促进联合奖惩措施清单化,完善联合惩戒措施。


(六)准确把握信用监管与服务的关系 


“管理”得好,才能“服务”得更好,做好“服务”就是最好的“监管”。信用是一种政策监管工具,信用监管有别于传统的监管手段,是创新社会治理、提高行政效能的重要举措,本质是行政机关最大限度地在严格管制与放松管制之间找寻平衡,政府管多管少,实际上就是在发展效率和安全管理之间寻求平衡点,即信用监管是在促进经济发展与防范风险之间找寻平衡。


如今,信用监管成为了地方信用立法的一种趋势,各地愈加重视信用监管的法治化,在信用监管职权明确化、信用监管应用领域等方面做了大胆尝试:


例如,河南的条例明确县级以上人民政府的信用监管权;辽宁的条例强调信用监管在信息化平台中的作用;南京的条例明确了分级分类监管和市场重点领域的信用监管;江苏的条例(征求意见稿)专章设置“信用管理”,将信用管理机制法律化、信用承诺、公共信用评价和分类管理、信用风险监测预警、国家机关和国家工作人员信用管理的职责以及基层社会信用治理都加以明确化,是信用监管上升为立法表达的典例,不但确保地方立法与现有法律的衔接,而且为国家立法提供了完善信用监管法律制度的思路,使不同规范能相互证立。


信用监管还需各部门有效合作,形成监管合力。目前,监管部门因自由裁量权等因素难免出现不当行权、越界行权、违规行权等现象,滥用职权与地方保护主义一定程度影响到行政机关的有效监管。国家立法应当协调好监管与服务的关系,明确社会信用分级分类监管,明确信息化技术在信用监管的应用,确保信用监管主体及其职责分工。


(七)深度培育和发展信用服务机构 


社会信用服务行业是社会信用体系建设中不可或缺的重要力量。社会信用体系建设离不开信用服务机构和信用服务市场的繁荣发展。近年来,信用服务机构开展“双公示”第三方评估工作、综合信用服务机构试点工作,向社会信用服务机构释放政府和市场用信需求,持续推动社会信用服务行业发展。市场需求是信用制度赖以生存的基础。如何充分发挥信用服务机构在市场中的作用需要有国家立法的支撑。


一是明确两部立法的定位与关系。《征信业管理条例》在调整征信行业主体的经营活动上有重要意义,但无法满足高速发展的社会信用体系建设实践的需要,《社会信用法》在社会信用服务机构的培育和发展方面要有比《征信业管理条例》更具前瞻性的定位,而不能拘泥于征信业领域。两部立法均肩负着培育和发展社会信用服务机构的责任,只是功能定位不同,两者互不冲突,《社会信用法》应当肩负起在发挥信用服务机构的市场作用、深度培育和发展社会信用服务行业的这一立法目标。


二是明确对社会信用服务机构予以政策扶持和培育机制。把握好政府与市场、公共信用服务机构和市场信用服务机构之间的定位与关系,科学界定政府的协调、监管和服务角色。为此,各地立法实践提供了启发,比如,明确制定相关政策、鼓励国际合作、专项资金扶持等。


三是培育社会信用市场和引导社会用信需求。目前参与社会信用体系建设的机构主要有传统征信机构、信用信息化集成商、大数据公司、金融信用服务商、其他信用服务机构等,此外,以大数据、区块链为代表的信息技术产业,也是促进社会信用市场长效发展的重要力量。应当明确鼓励大数据在社会信用服务机构中的广泛应用,利用大数据推动信用服务业不断创新和发展,激发用信需求。